Het Valys-vervoer mag toch gegund worden aan de bedrijven Transvision, RMC en ZCN. Dat heeft het Hof in hoger beroep besloten. De eisen van huidig vervoerder Connexxion zijn afgewezen. In eerste instantie oordeelde de voorzieningenrechter in Den Haag nog dat VWS niet mocht gunnen aan Transvision wegens een overtreding van het kartelverbod door Transvision-moederbedrijven RMC en ZCN. Maar de rechtbank is in hoger beroep van mening dat ook al mocht er een ernstige beroepsfout zijn gemaakt, dat er ruimte moet zijn voor een proportionaliteitstoets. En die is volgens het Hof in dit geval correct toegepast door VWS.

Omdat VWS het huidige contract met Connexxion had verlengd tot 1 janauri 2014, kan het Valys-vervoer waarschijnlijk vanaf die datum overgaan naar Transvision. Het gaat om het grootste contract in de Nederlandse taxisector met een waarde van € 60 miljoen per jaar.

Aanbesteding

Transvision had de aanbesteding gewonnen. Maar Connexxion maakte daartegen bezwaar omdat de NMa wegens overtreding van het kartelverbod in de periode 2007-2010 boetes had opgelegd aan de bedrijven RMC (€ 8,2 miljoen) en Bios-Groep (€ 640.000), waarvan ZCN deel uitmaakt. Dat zou volgens Connexxion een ‘ernstige beroepsfout’ betekenen, waardoor de combinatie uitgesloten had moeten worden van de Valys-aanbesteding. In eerste instantie ging de voorzieningenrechter daarin mee.

Maar nu oordeelt het Hof dat indien er sprake is van een ernstige beroepsfout, VWS de ruimte heeft om een proportionaliteitstoets uit te voeren. “Uit het Nederlands aanbestedingsrecht volgt dat uitsluiting geen automatisme mag zijn”, vindt het Hof. Dat dient dan wel ‘proportioneel en niet-discrimatoir’ te zijn. Proportioneel houdt in dat de uitsluiting en de duur van die uitsluiting in verhouding moeten staan tot de ernst van de onregelmatige gedraging. Ook moeten de uitsluiting en de duur daarvan in verhouding staan tot de omvang van de overheidsopdracht.

Opdracht

“Dat betekent dat er nog steeds sprake is van maatwerk, omdat elke aanbestedende dienst per opdracht moet nagaan of hij in het concrete geval (afhankelijk van de aard en omvang van de opdracht, de aard en omvang van de fraude en wat voor maatregelen het bedrijf inmiddels heeft genomen) moet uitsluiten. Door een evenredigheidstoets uit te voeren heeft VWS dus niet in strijd gehandeld met het gelijkheids- of transparantiebeginsel”, luidt het oordeel van het Hof in hoger beroep.

Vervolgens heeft het Hof zich gebogen over de vraag of deze proportionaliteitstoets correct is uitgevoerd door VWS. Hierbij moet volgens de rechtbank terughoudend worden getoetst, zeker omdat de ernstige beroepsfout nog niet definitief vast staat. De bedrijven RMC en ZCN hebben immers bezwaar gemaakt tegen de NMa-boete, die zaak speelt nog. Maar volgens het Hof is VWS hierbij zeer zorgvuldig te werk gegaan.

Uitsluiting

VWS vond dat uitsluiting van de combinatie disproportioneel zou zijn. Hierbij is gekeken naar de ernst van de overtredingen, de mate van betrokkenheid van leiddinggevenden, de sinds de overtreding verstreken tijd, verband met de Valys-aanbesteding, de opgelegde sancties, de maatregelen die zijn getroffen om herhaling te voorkomen, de omvang van de opdracht en de houding/opstelling van de combinatie.

“De personen die volgens de NMa feitelijk leiding hebben gegeven aan de door haar vastgestelde overtredingen zijn nog steeds werkzaam bij de betrokken ondernemingen. Maar de Combinatie heeft uitdrukkelijk verklaard dat deze personen zich ten volle commiteren aan de Compliance Programma’s. Bovendien heeft de combinatie aangegeven dat bij de uitvoering van de opdracht niet de beboete combinanten, maar Transvision een leiddinggevende en coördinerende rol heeft en als primair contact voor VWS zal fungeren”, verdedigt het ministerie haar overweging.

Leidinggevenden

“De combinatie heeft verder verzekerd dat de dagelijkse leiding over Transvision berust en zal berusten bij personen die niet door de NMa zijn aangemerkt als feitelijk leiddinggevenden van de door haar vastgestelde overtredingen. Verder zal het statutaire bestuur van Transvision zodanig zijn gewijzigd dat geen beboete rechtspersonen daarvan deel uitmaken.” Ook zijn RMC, ZCN en Transvision ver gevorderd met het Compliance Programma, dat herhaling van de vermeende overtreding moet voorkomen.

Wat VWS verder nog heeft meegewogen is dat de waarde van de Valys-opdracht aanzienlijk is (in totaal ruim 200 miljoen). “Een beslissing tot uitsluiting van de combinatie zou daardoor grote financiële gevolgen hebben. Die zouden bovenop de door de NMa opgelegde boetes komen”, zegt VWS. Alles bij elkaar opgeteld is VWS van mening dat Transvision te zwaar gestraft zou worden indien het zou worden uitgesloten van de aanbesteding. En indien de combinatie VWS fout voorgelicht zou hebben of de beloftes niet nakomt, kan het Valys-contract meteen ontbonden worden.

Valse verklaring

Het hof begrijpt dat VWS in redelijkheid tot de conclusie is gekomen dat de professionele geloofwaardigheid van de combinatie door de genomen maatregelen afdoende is hersteld. Er is volgens het Hof ook geen sprake van een valse verklaring. “Ten tijde van de uiterlijke inschrijvingsdatum (24 augustus 2012) waren de boetebeschikkingen nog niet genomen en de combinatie was niet verplicht melding te maken van het lopende onderzoek door de NMa”, zegt het Hof. Zodra de boetes daadwerkelijk opgelegd werden, heeft de combinatie open kaart gespeeld met VWS.

Met de uitspraak komt een einde aan de slepende juridische procedures over gunning van het Valys-contract. Connexxion zou alleen nog naar de Hoge Raad kunnen stappen. Maar dat is nog nooit gebeurd in een aanbestedingskwestie in de taxibranche. Bovendien zou zo’n procedure jaren kunnen duren. De uitspraak van het Hof heeft grote gevolgen voor honderden taxibedrijven in Nederland. Omdat het Valys-contract te groot is om uit te voeren voor één taxibedrijf, wordt er gebruik gemaakt van honderden onderaannemers.

Bart Pals